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25 de Janeiro de 2021

Concepções da Constituição proposta por Gusvato Zagrebelsky.

Constituição Lei, Fundamento, Moldura e Dúctil. Tema de concursos?

Mauro Apoitia, Advogado
Publicado por Mauro Apoitia
há 2 anos

Virgílio Afonso da Silva, depois de fazer críticas às classificações (da Constituição) apresentadas pela doutrina brasileira (tipologia), muitas vezes, em sua opinião, sem utilidade prática ou teórica limitada, propõe a análise do papel da Constituição, ou, ainda, da sua função no ordenamento jurídico e a sua relação com a atividade legislativa ordinária, analisando a capacidade de conformação atribuída ao legislador, aos cidadãos e à autonomia privada.

Dentro dessa perspectiva de análise do papel da Constituição ou da sua função, destaca-se a concepção proposta no trabalho de Gustavo Zagrebelsky (Il diritto mite). Passamos, então, a analisar essas quatro propostas de forma resumida [1]:

  1. CONSTITUIÇÃO LEI: "A Constituição ‘não está acima do poder legislativo, mas à disposição dele’. Nesse sentido, a Constituição é, na verdade, uma lei como qualquer outra. Os dispositivos constitucionais, especialmente os direitos fundamentais, teriam uma função meramente indicativa, pois apenas indicariam ao legislador um possível caminho, que ele não precisaria necessariamente seguir".
  2. CONSTITUIÇÃO FUNDAMENTO:"Constituição-fundamento (Constituição-total), a onipresença (ubiquidade) da Constituição é tamanha que a área reservada ao legislador, aos cidadãos e à autonomia privada se torna muito pequena".
  3. CONSTITUIÇÃO MOLDURA:"Seria uma proposta intermediária entre os dois conceitos trazidos supra. Como bem observa Virgílio Afonso da Silva, “a metáfora da moldura, no campo da teoria constitucional, é usada para designar uma Constituição que apenas sirva de limites para a atividade legislativa. Ela é apenas uma moldura, sem tela, sem preenchimento. À jurisdição constitucional cabe apenas a tarefa de controlar se o legislador age dentro da moldura".
  4. CONSTITUIÇÃO DÚCTIL:"Uma Constituição caberá a tarefa básica de assegurar apenas as condições possibilitadoras de uma vida em comum, mas já não lhe pertence realizar diretamente um projeto predeterminado dessa vida comunitária. As Constituições concebem-se, pois, como plataformas de partida para a realização de políticas constitucionais diferenciadas que utilizem em termos inventivos os ‘vários materiais de construção’ semeados nos textos constitucionais”. A sobrevivência da sociedade complexa, pluralista e democrática, reconhecendo-se a importância de uma dogmática “fluida”, depende da identificação de um modelo de Constituição dúctil (maleável)".

Tema cobrado em concurso? Sim:

  • TJBA 2019 CESPE: A concepção que compreende o texto da Constituição como não acabado nem findo, mas como um conjunto de materiais de construção a partir dos quais a política constitucional viabiliza a realização de princípios e valores da vida comunitária de uma sociedade plural, caracteriza o conceito de Constituição Dúctil. Gabarito correto.

Bons estudos!

Fonte: Direito constitucional esquematizado® / Pedro Lenza. – 23. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019. (Coleção esquematizado ®)

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