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25 de Setembro de 2021

Controle de Constitucionalidade: Teoria da Nulidade x Teoria da Anulabilidade

Doutrina

Mauro Apoitia, Professor
Publicado por Mauro Apoitia
há 2 meses

Conforme assinala a doutrina, trata-se do Sistema austríaco (Kelsen) versus Sistema norte-americano (Marshall): Anulabilidade versus nulidade.

  • É se perguntar: quando uma lei é declarada inconstitucional, a norma é NULA ou ANULÁVEL?

Pode-se afirmar que a maioria da doutrina brasileira acatou, inclusive por influência do direito norte-americano, a caracterização da teoria da nulidade ao se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (afetando o plano da validade).

Trata-se, nesse sentido, de ato declaratório que reconhece uma situação pretérita, qual seja, o “vício congênito”, de “nascimento”, de “origem” do ato normativo. A ideia de a lei ter “nascido morta” (natimorta), já que existente enquanto ato estatal, mas em desconformidade (em razão do vício de inconstitucionalidade) em relação à noção de “bloco de constitucionalidade” (ou paradigma de controle), consagra a teoria da nulidade, afastando a incidência da teoria da anulabilidade.

Assim, o ato legislativo, por regra, uma vez declarado inconstitucional, deve ser considerado, nos termos da doutrina brasileira majoritária, “... nulo, írrito, e, portanto, desprovido de força vinculativa”.

Cappelletti, ao descrever o sistema “norte-americano”, observa que “... a lei inconstitucional, porque contrária a uma norma superior, é considerada absolutamente nula (‘null and void’) e, por isto, ineficaz, pelo que o juiz, que exerce o poder de controle, não anula, mas, meramente, declara (preexistente) nulidade da lei inconstitucional”.

Contra esse entendimento, destaca-se a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional defendida por Kelsen e que influenciou a Corte Constitucional austríaca, caracterizando-se como constitutiva a natureza jurídica da decisão que a reconhece.

Segundo Cappelletti, no sistema austríaco, diferentemente do sistema norteamericano da nulidade, “... a Corte Constitucional não declara uma nulidade, mas anula, cassa (‘aufhebt’) uma lei que, até o momento em que o pronunciamento da Corte não seja publicado, é válida e eficaz, posto que inconstitucional (sic). Não é só: mas — coisa ainda mais notável — a Corte Constitucional austríaca tem, de resto, o poder discricionário de dispor que a anulação da lei opere somente a partir de uma determinada data posterior (‘Kundmachung’) de seu pronunciamento, contanto que este diferimento de eficácia constitutiva do pronunciamento não seja superior a um ano...”.

  • Pode-se se dizer que em regra, o direito brasileiro adotou a Teoria da Nulidade (Sistema Norte-americano).

É sabido, em todo caso, que modernamente a jurisprudência vem flexibilizando a teoria da nulidade, especialmente quanto a modificação dos efeitos para outro momento (e não sua origem). Trata-se da denominada, pela doutrina, técnica de modulação dos efeitos da decisão e que, nesse contexto, permite uma melhor adequação da declaração de inconstitucionalidade, assegurando, por consequência e conforme visto, outros valores também constitucionalizados, como os da segurança jurídica, do interesse social, da boa-fé, da proteção da confiança legítima, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito.

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Espero que essa revisão tenha ajudado!

Bons estudos amigos!

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Fonte: Lenza, Pedro Direito constitucional – 25. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021. (Coleção Esquematizado).

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